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惡化營商環(huán)境 傷害社會誠信
——關(guān)于職業(yè)打假的一些法律問題
當前一些打假人并非真心誠意，正念而行。他們并不希望消滅假貨，相反，假貨越多，他們的“盈利”空間越大。打假職業(yè)化弊病橫生。若不在法理層面予以厘清，并依法矯治，無疑會惡化營商環(huán)境，浪費行政與司法資源，傷害社會誠信。對于有敲詐勒索行為的職業(yè)打假人，應依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，列入不良信用名單，實施聯(lián)合懲戒。
如果道德趕不上技藝，一切的美好都會異化，甚至以丑陋面目示人。
在毀譽聲浪中穿梭而行的職業(yè)打假人，從來沒有像今天這樣，面臨如此多的是非爭議！
近年來，職業(yè)打假人無論是人數(shù)還是規(guī)模，均呈飆升之勢。數(shù)據(jù)顯示，2014年，原上海市工商局12315系統(tǒng)共接到職業(yè)打假類訴求867件，占當年投訴舉報總量的1.9%。2017年職業(yè)打假類訴求41201件，占當年投訴舉報總量的17.9%。2018年上半年職業(yè)打假類訴求達到61939件，占同期投訴舉報總量的30.6%。原工商部門90%的行政復議涉及職業(yè)打假。在這些數(shù)據(jù)的背后，企業(yè)苦不堪言，市場監(jiān)管部門疲憊不堪……
【是打假，還是假打】
一個正常的社會，應當是假貨越打越少，市場環(huán)境越來越好。而如今，從不斷飆升的數(shù)據(jù)來看，似乎假貨越打越多，市場環(huán)境越來越差……
問題來了，是打假人打假不力，還是造假人太多太狡猾？
都不是。
問題出在，大量的打假人并非真心誠意，正念而行。他們并不希望消滅假貨，相反，假貨越多，他們的“盈利”空間越大。
打假的職業(yè)化弊病橫生，主要體現(xiàn)為：
其一，維權(quán)異化為恐嚇敲詐。
近年來，職業(yè)打假人呈公司化、集團化趨勢。他們熟諳法律，發(fā)現(xiàn)《廣告法》《食品安全法》設(shè)定的處罰力度大，于是分批或者一次性購入大量自認為有瑕疵的商品。例如，一次性購買數(shù)百袋大米、數(shù)十瓶芥末油、價值數(shù)萬元的茶葉等，進而以舉報相威脅，向商家索要高額費用。他們聲稱，商家如果不答應就舉報，索賠金額遠遠高于交易金額，甚至明目張膽地稱之為“保護費”……迫使經(jīng)營者在滿足索賠要求和接受處罰之間作選擇。
其二，背離社會監(jiān)督的初心。
打假人的“啄木鳥”功能，的確可以發(fā)揮社會監(jiān)督的作用，這也是獎勵內(nèi)部人舉報的初衷。然而，對于職業(yè)打假人而言，瑕疵商品絕跡之日，也是其牟利結(jié)束之時，故其內(nèi)心并不希望商家整改到位。相反，他們一旦索賠成功，往往撤回投訴、舉報或者行政復議和訴訟。他們并不關(guān)心“打假”結(jié)果，更不關(guān)心企業(yè)是否整改。企業(yè)未整改到位，他們還會組織團伙內(nèi)其他成員再次大量買進，再行索賠。對于政府而言，打假的“吹哨者”功能，蕩然無存。
更令人匪夷所思的是，部分職業(yè)打假人甚至以“打假”之名行“造假”之實。例如，用化學試劑將商品的生產(chǎn)日期擦去，或?qū)⑸唐凡氐截浖苌钐?，等到過期后再翻騰出來索賠，令企業(yè)防不勝防……凡此種種，均是拜了高額利益誘惑所賜。
其三，滋擾行政執(zhí)法。
在上海，基層市場監(jiān)管部門承擔著繁重的投訴舉報處理任務，僅2017年一年，就處理投訴37.1萬件。該機構(gòu)由工商、質(zhì)監(jiān)、食藥監(jiān)等部門合并而成，各系統(tǒng)都有自成一體的執(zhí)法規(guī)范，合并之后，在執(zhí)法程序方面未及時統(tǒng)一，后雖頒布《上海市市場監(jiān)督管理投訴舉報處理程序規(guī)定》，統(tǒng)一了相關(guān)程序規(guī)則，但正確適用仍需一個過程，執(zhí)法部門在處理量大面廣的舉報投訴案件中，難免存在一些執(zhí)法瑕疵。職業(yè)打假人以不追究執(zhí)法瑕疵或執(zhí)法過失為條件，向行政機關(guān)施加壓力，甚至反復利用信息公開、行政復議、行政訴訟、紀委監(jiān)察等監(jiān)督程序，向行政部門施壓，要求其將壓力傳導給經(jīng)營者，以滿足其索賠要求。法律公器淪為他們牟取私利的工具。
凡此種種，若不在法理層面予以厘清，并依法矯治，無疑會惡化營商環(huán)境，浪費行政與司法資源，傷害社會誠信。
【妥當界定“消費者”與“欺詐行為”】
打假淪為一場逐利的競賽，源于兩部法律有關(guān)“懲罰性賠償”的規(guī)定。
我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元?！?
另外，我國《食品安全法》規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！?
以上規(guī)定，可以簡述為“欺詐消費者，一般商品退一賠三，食品則退 一賠十”。
正本須清源。
在適用規(guī)則之前，必須解決兩個事實問題：
其一，何為消費者？
其二，何為欺詐行為？
關(guān)于消費者，法律其實并未直接定義，而是以“為生活消費需要”作了界分。《消費者權(quán)益保護法》的相關(guān)規(guī)定如下：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護?！庇纱丝芍?，法律將購買商品或接受服務的主體，區(qū)分為消費者以及非消費者兩個群體。對于非消費者而言，買了假貨，法律并非不予保護。相反，《民法總則》《合同法》《侵權(quán)責任法》都規(guī)定了退貨和違約金等救濟方式，遭到傷害，可以主張侵權(quán)損害賠償。
對于消費者，法律通過懲罰性賠償予以加重保護。其法理基礎(chǔ)在于，生活消費，直接關(guān)乎生命健康，絲毫馬虎不得。
故而，如果不是為了生活消費需要買入商品，一般不被界定為消費者。例如，某服裝廠買入大量布匹，準備制成服裝出售，如果發(fā)現(xiàn)布匹質(zhì)量低劣，只能主張違約責任，而不可主張三倍賠償。那種一次或者分批大量買入瑕疵商品的人，例如一次買入10箱過了保質(zhì)期的雞蛋，是否屬于“為生活消費需要”，頗值得懷疑。
對于如何認定經(jīng)營者存在欺詐行為，存在三種觀點：
第一，以經(jīng)營者故意為要件。也就是說，必須證明經(jīng)營者對商品或服務的描述不符合實情，存在誤導消費者的動機，并且造成消費者的誤認。這種標準最為嚴苛，對于消費者主張權(quán)利十分不利。
第二，以重大過失為要件，即必須證明商品服務提供者存在重大過失。例如，超市提供過期的食品，即可推定超市存在重大過失。
第三，不以故意或者過失為要件，采取客觀認定的方式，只要存在描述不實，均認定構(gòu)成欺詐。此種方式，雖然處理起來便捷，但過于簡單粗暴，滋生了職業(yè)打假人知假買假的空間。
無論哪種情況，知假買假，都應當不認為構(gòu)成民法上的欺詐。因為，按照《民法通則意見》第六十八條的解釋，欺詐應為經(jīng)營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況，使消費者作出了錯誤意思表示。而對于知假買假人而言，不存在其主觀上受到欺詐的情形。最高人民法院《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》，明確肯定了前述立場。
【最高院認為】
從目前消費維權(quán)司法實踐中，知假買假行為有形成商業(yè)化的趨勢，出現(xiàn)了越來越多的職業(yè)打假人、打假公司（集團），其動機并非為了凈化市場，而是利用懲罰性賠償為自身牟利或借機對商家進行敲詐勒索。
更有甚者針對某產(chǎn)品已經(jīng)勝訴并獲得賠償，又購買該產(chǎn)品以圖再次獲利。上述行為嚴重違背誠信原則，無視司法權(quán)威，浪費司法資源，我們不支持這種以惡懲惡，飲鴆止渴的治理模式。
因此，考慮食藥安全問題的特殊性及現(xiàn)有司法解釋和司法實踐的具體情況，我們認為目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。
最高院之所以對食品、藥品予以特殊考量，是因為它們是直接關(guān)系人體健康與安全的特殊、重要的消費產(chǎn)品。特別是近年來地溝油、三聚氰胺奶粉、毒膠囊等一系列重大食品、藥品安全事件接連出現(xiàn)，民眾對食藥安全問題反映強烈。
根據(jù)此種司法政策，對于職業(yè)打假人帶來的種種亂象，應從源頭著手，分類治理，精準施策。
【運用大數(shù)據(jù)，甄別知假買假行為】
在確定知假買假不屬于正常消費行為之后，接下來要解決的問題是，對知假買假如何認定。只有對此問題有正確認知，才能將知假買假與正常維權(quán)的消費者區(qū)隔開來。在時下的大數(shù)據(jù)時代，運用信息技術(shù)，相對準確地判斷是否“明知”，從而完成由客觀反推主觀的認定，是一種理想的做法。
上海，完全具備此種技術(shù)條件。2018年3月15日，《上海市市場監(jiān)督管理投訴舉報處理程序規(guī)定》正式施行。這是全國首部市場監(jiān)管領(lǐng)域統(tǒng)一投訴舉報程序的政府規(guī)章。
該規(guī)章要求，上海市建立市場監(jiān)督管理投訴舉報信息管理系統(tǒng)，實現(xiàn)統(tǒng)一編碼，統(tǒng)一處理，統(tǒng)一告知，并為投訴舉報信息的監(jiān)測、分析和預警提供支持。
例如，該系統(tǒng)可以將投訴人的姓名、身份證號、聯(lián)系電話、聯(lián)系地址、主要反映問題、涉及領(lǐng)域或商品服務類別等內(nèi)容逐一記載，系統(tǒng)后臺自動生成與該身份證號碼相關(guān)聯(lián)的投訴及舉報數(shù)量、復議或者訴訟等信息，從而判斷投訴人是否重復舉報與投訴。
這套系統(tǒng)建立以后，可能會發(fā)現(xiàn)：
【場景一】張三在A超市購買某商品，經(jīng)投訴獲賠之后，下午又到B商場大量買入同樣的商品，然后投訴索賠。
【場景二】一些“消費者”分別在青浦、松江、長寧等地大量買入同樣的瑕疵商品，然后投訴索賠。經(jīng)系統(tǒng)檢索，他們均來自李四為法定代表人的A公司。
【場景三】王五近年來持續(xù)在不同商場買入不同種類的商品，然后投訴索賠。
……
上述種種情境，后續(xù)都可能發(fā)生“消費者”以舉報相威脅，向經(jīng)營者高價索賠的情形。主體不同，情景各異，但套路大抵相同。
通過該系統(tǒng)以及數(shù)據(jù)挖掘，能夠迅速發(fā)現(xiàn)個案之間的關(guān)聯(lián)性，鎖定知假買假的職業(yè)打假人，從而將其與正常維權(quán)的消費者區(qū)別開來。當然，這要求市場監(jiān)管部門在處理職業(yè)打假投訴過程中，落實投訴實名要求，嚴格核實身份信息。這應當成為一項基礎(chǔ)工作。只有這樣做，才能在傳統(tǒng)的書面、電話等告知方式基礎(chǔ)上，增加信息管理系統(tǒng)主動推送告知的方式。
也就是說，市場監(jiān)管部門可以通過該系統(tǒng)，以主動推送的方式告知處理結(jié)果。今后投訴人和舉報人將獲得一個編碼，綁定其手機號，處理結(jié)果可以像傳送物流信息那樣高效而便捷。數(shù)據(jù)化管理，是實現(xiàn)智慧監(jiān)管與精準執(zhí)法的基礎(chǔ)。
【輕微違法，豁免處罰，消除敲詐空間】
從實踐來看，許多職業(yè)打假人在商品的標簽和標識上大做文章，利用《廣告法》《反不正當競爭法》有關(guān)“虛假或者引人誤解的宣傳”的規(guī)定，不分青紅皂白，只要稍有差池，就聲稱遭到欺詐，要求適用懲罰性賠償。如果商家不賠，他們馬上向市場監(jiān)管部門投訴，未得到處理，即以政府不作為為由，提起行政復議或行政訴訟。他們希望通過此種壓力傳導，倒逼商家就范。
例如，有的經(jīng)營者誤將乳粉稱為奶粉，這在普通消費者眼里，根本沒有區(qū)別，但在職業(yè)打假人看來，是標注錯誤。再如，許多國際企業(yè)的產(chǎn)品行銷全球，在中國的標注爭議尤其多，很大部分的原因是標準差異。例如，意大利關(guān)于皮具的官方標準，只要求標明是牛皮還是羊皮，而不要求標明是頭層牛皮還是剖層牛皮，中國卻要求予以標明，如果只標明是牛皮，可能面臨標注問題。另外，在很多情況下，國外商品翻譯成中文的時候，可能會漏譯個別非關(guān)鍵性詞語，甚至發(fā)生“以好充次”型標注。這是否屬于標注錯誤，同樣存在爭議。
筆者在調(diào)研中，有些商家反映，法律要求所有商品都明碼標價，放置三色價目卡。事實上，商品的相關(guān)信息，吊牌都包含了，而且在網(wǎng)上全部展示出來，是否還需要在價目卡重復標明？一些職業(yè)打假人，拿著簡化后的價目卡說事，稱“標識虛假”……
凡此種種，是否必須處罰？無論是從法律的目的解釋還是從體系解釋，都可以作出否定的回答。
從目的解釋的角度
法律關(guān)于商品標識標注的規(guī)定，其目的在于保護理性消費者的知情權(quán)，使其免受錯誤標注的誤導，維護其合法權(quán)益。如果瑕疵標注不會構(gòu)成具有正常理性的消費者買入商品或接受服務的考量因素，則不應認為構(gòu)成誤導，從而不是法律所稱的“虛假或者引人誤解的宣傳”。比如，乳粉與奶粉，一般的消費者應當不會認為存在誤導。
從體系解釋的角度
我國《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。從營造良好營商環(huán)境特別是堅持“處罰與教育相結(jié)合”以及“過罰相當”的法理，完全可以不予處罰。
然而，何為違法行為輕微？這是個行政執(zhí)法裁量基準的問題。對于基層執(zhí)法人員來說，規(guī)則的可操作性至為關(guān)鍵。故而，相關(guān)行業(yè)主管部門必須體系化地理解和運用《行政處罰法》《食品安全法》《廣告法》《反不正當競爭法》等法律，制定、完善和落實相關(guān)領(lǐng)域的行政處罰裁量基準，列出本領(lǐng)域的輕微違法行為清單，并通過典型事例加以釋明。經(jīng)年累月，即可形成本領(lǐng)域較為全面的輕微違法行為目錄。
舉例而言，某經(jīng)營者在營業(yè)執(zhí)照拿到之前，提前3天開業(yè)，遭到投訴。如果按無照經(jīng)營處理，將被處以罰款，還要記入不良信用記錄，被實施聯(lián)合懲戒。此種情形，應可按照輕微違法行為處理，不予處罰，自然無須記入不良信用記錄。
【基于技術(shù)理性，以制度集成形成制度合力】
對于職業(yè)打假人，市場監(jiān)管部門、市民熱線、政府法制機構(gòu)、紀檢監(jiān)察、法院等必須達成共識，才能在前端處理、后端復議訴訟以及監(jiān)督考核中，形成制度集成，產(chǎn)生制度合力。
其一，市場監(jiān)管部門增強投訴受理的技術(shù)理性。
《上海市市場監(jiān)督管理投訴舉報處理程序規(guī)定》將投訴界定為：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，與經(jīng)營者發(fā)生消費者權(quán)益爭議后進行的投訴。也就是說，第一線的市場監(jiān)管人員在受理投訴之前，必須詢問投訴人是否與商家協(xié)商過，只有協(xié)商未果，才屬于“爭議”，方能受理投訴。而這一環(huán)節(jié)，既能消彌部分爭議，又能使商家收集信息，幫助政府部門識別重復投訴的惡意打假人。
另外，同一職業(yè)打假人在同一商家重復購買單價較小的若干件瑕疵商品，并分別單獨提起投訴，要求按懲罰性賠償最低額度來獲賠的，即便其符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，也應作并案處理，以相關(guān)商品總價為基數(shù)，計算懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。
其二，合理配置行政與復議資源，降低逆向激勵。
首先，對于職業(yè)打假人的相關(guān)舉報行為，除可能由此避免食品安全或其他重大事故的外，一般不予獎勵。
其次，鑒于職業(yè)打假人常用的套路是“舉報—申請復議—支付經(jīng)濟利益—再舉報”，通過行政復議向舉報承辦部門施壓，迫使后者向商家施加壓力，讓商家向職業(yè)打假人作出賠付……破解此一困局，須追本溯源，從行政復議入手，認定舉報受理部門不對商家的輕微違法行為作出處罰，只要在其執(zhí)法裁量基準范圍之內(nèi)，即不構(gòu)成不作為，維持原行政決定。職業(yè)打假人申請撤回案件的，要繼續(xù)進行合法性審查。如果行政機關(guān)的行政決定合法合理，則予以維持，以形成示范效應。
最后，優(yōu)化考核標準。對涉及職業(yè)打假人的相關(guān)投訴，不納入對基層市場監(jiān)管部門投訴舉報處理工作的績效評估，讓他們有更多的時間維護普通消費者的合法權(quán)益。同時，對于職業(yè)打假人通過市民服務熱線反映的訴求，納入非實件管理，落實抽查監(jiān)督，適當提高延期處理的比例。
其三，強化制度約束，提高違法成本。
對于職業(yè)打假人的敲詐勒索行為，市場監(jiān)管部門可以通過行刑銜接通道，將案件移交公安部門。后者可以根據(jù)《刑法》第二百七十四條和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，追究其刑事責任。從入罪標準看，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋，詐騙既遂3000元、未遂5000元均可立案。如果不到此案值的，根據(jù)《治安管理處罰法》第四十九條規(guī)定，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。另外，根據(jù)《上海市社會信用條例》，他們將被列入不良信用名單，觸發(fā)聯(lián)合懲戒。
法治一旦缺位，叢林社會就會上演。一些商家為了對抗職業(yè)打假人，采取抱團反擊、尾隨跟蹤甚至辱罵毆打等野蠻粗暴的方式，實際上，這既不能解決問題，又會激化矛盾。解鈴還須系鈴人，問題因法律而生，解決問題，仍須回到法治的軌道。如此，方能各安其分，這個社會，也能因此涵養(yǎng)誠信，恢復安寧與平靜。（作者羅培新，上海市司法局副局長、法學教授。）
來源中國市場監(jiān)管報|2019/10/21